我国重整计划“强裁困境”的市场性解读

　　摘要 重整计划的强制批准是法律赋予人民法院依法强制批准重整计划草案的一种司法权力，在法律规定并不特别明确、当前市场经济环境较为复杂的大背景下，多数法官难以果断适用《企业破产法>第87条规定的“强裁”规则。强裁规则的设置对于尽力挽救濒死企业、避免债权人和出资人谈判僵局的出现具有难以替代的作用，本文认为破解这样的法律适用困境，必须从市场的环境出发，作出符合社会经济发展规律的司法裁判。

　　关键词 强裁规则 市场竞争 司法裁判

　　中图分类号：D926 文献标识码：A DOI： 10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.01.281

　　《中国司法鉴定》（双月刊）创刊于2000年，由司法部司法鉴定科学技术研究所主办。是国内外公开发行的学术理论刊物,也是我国唯一的一份全面反映司法鉴定领域科学技术和制度建设等综合内容的国家级刊物，在推进我国司法鉴定的学科建设和指导司法鉴定实践中起着重要作用。

　　一、问题的提出

　　我国由于一些特殊的历史原因，从建国到目前为止仅有不到四十年的市场经济发展经验，相比于传统商业强国近三百年的奋斗过程，有限的时间带来的不仅有经济起飞的成果，还有市场之外调控体系的不完善，以及由此带来的各种市场乱象。为此，我国借鉴传统商业强国的法律规范，在企业破产领域中，引进美国企业重整制度的同时引入了重整计划的强制批准规则。

　　重整计划的强制批准即“强裁”，是指依照法律规定，在重整计划未能获得表决组通过，只要符合法定条件，人民法院可以强制批准重整计划而不再征求表决组的意见。按照一般原则，为了兼顾债务人、债权人和股东的利益，重整计划草案制定后，应当及时向债权人会议提交该草案，由相关债权人分组对重整计划进行表决。通俗地说，狭义的破产是企业的死亡，而重整是相当于对企业进行抢救，是债权人、债务人等各方主体积极地让企业继续存活、继续经营的活动，这种积极的活动以一定的债务免除为代价，虽然相比企业进行破产清算能够挽回更多债务的清偿，但是债权人在这个过程中客观上存在一定的利益损失，因此重整计划的草案必须由其充分表达意见，经过当事人的利益博弈、分组表决通过，才能报请法院进行审查、批准、公告、执行。强裁则是人民法院在重整计划草案未通过的情况下，完全忽略当事人的意见，具有司法强制力，正是如此，强裁规则某种层面上具有类似于行政行为的性质，必须严格依照法律规定进行，避免这种权力损害当事人合法权益。然而，由于强裁规则的法律规定尚不特别明确，并且人民法院强制批准重整计划难以做到兼顾所有当事人的利益，在尊重当事人意思自治的原则下，法官在断案时就时常存在是否适用此项规则的犹豫，到最后导致滥用与禁用的两个极端。为了初步解决这些问题，首先还是需要站在法律规定本身的角度进行探索。

　　二、对强裁规则具体法律规定的解读

　　《中华人民共和国企业破产法》（下称《破产法》）第87条第二款、第三款对人民法院强制批准权力的行使进行了规定，这项规定较为详细，但仍然不十分明确。

　　（一）分组表决重整计划草案

　　根据《破产法》第82条，重整计划草案的表决需要债权人在债权人会议上进行分组，依照规定，债权人大体上分为四组，即优先债权组（享有有担保的债权）、职工债权组（劳动与保险债权）、税收债权组以及普通债权组，此外人民法院可以在普通债权组中设立小额债权组，由上述五个组别分别对重整计划草案进行表决;根据第85条的规定，若重整计划草案涉及出资人权益调整事项的，应加设出资人组进行表决。根据《破产法》第87条第一款的规定，如果部分表决组未能通过重整计划草案，则债务人与管理人可以与该表决组协商，协商后可再表决一次，但协商结果以不损害其他表决组既得利益为前提。

　　第87条第二款则是对应第82条，列举说明了人民法院强制批准重整计划的必要条件，在各表决组未通过重整计划草案的前提下，针对各组不同情况进行规定，最后的第6项则进行了“债务人的经营方案具有可行性”这样的规定。

　　根據第87条第三款，人民法院审查后认为重整计划草案符合第二款的全部六项条件，应当及时进行强制批准，并予以公告。

　　（二）《破产法》第87条第二款的不足

　　针对《破产法》第87条第二款所列举的前五项实行强制批准的条件，有限的司法裁判意见仅有“审慎适用”“不得滥用强制批准权”，并且应当在表决重整计划草案时至少有一组已经通过该草案，各表决组中反对者能够获得的清偿利益不低于依照破产清算程序所能获得的利益。这种意见虽然不能成为司法裁判的依据，但是毫无疑问已经成为法院在审理强制批准重整计划草案案件中的指导思想，这意味着强裁规则适用的空间并不大，甚至过于狭小。在这种思想引导下，法官在审查重整计划草案的每一个环节中都绷紧了神经，这很可能导致裁判错误，让一些十分合理的重整计划因为思想的束缚而无奈成为废纸，这根本不利于挽救濒死的企业、让市场散发出其应有的活力。

　　而对于该条款第六项“债务人的经营方案具有可行性”的规定，在法律较为抽象的情况下，没有任何见诸文字的司法解释或者指导意见，完全依靠法官的自由裁量。在这个层面上，强裁完全体现出了法官自由裁量的艺术，但问题在于，法官对于案件本身可以有很充分的理解，但是对于当事企业所处的市场环境以及具体的经营状况难以获得更加充足的信息，其在经济学上的专业知识难以与管理人以及当时企业的股东和高级管理人员相比，当事人在博弈胜利的基础上，完全可以通过各种手段做好信息的隐蔽工作，种种因素都能导致法官的裁判失误，使得法官滥用强裁规则，进而侵害债权人或者企业的利益。与此相反地，“审慎适用”的思想则会束缚住法官的手脚，在这种阴影下进行调查，即使重整计划草案确实符合法律规定的强裁适用条件，也会形成思维惯性，无法准确有力地说明适用强裁的理由，最终将强裁规则束之高阁。因此，市场的环境在这方面起到了关键作用。

　　三、市场竞争环境对强裁规则适用的影响

　　我国自1992年提出建立社会主义市场经济体制以来，历经二十余载，国内生产总值增长近50倍，有学者指出，中国用了不到三十年就走完了发达国家将近三百年的发展路程，但是同样必须在几十年内解决发达国家几百年才解决的问题。改革开放以后我国在进行市场经济的发展时，往往都是走“先发展、后立法”的道路——这是成文法体系国家法律的滞后性所带来的不可避免的问题，所谓法律的前瞻是难以实现的。我国的企业破产立法经历了曲折的过程，企业破产对于我国是个陌生的概念，1986年的第一部《企业破产法（试行）》非常粗糙，无从适用，给司法带来了相当大的障碍，2007年施行的《破产法》则结合了近三十年市场经济发展的经验，对于一些突出的问题有更为详细的规定。但是，我国的市场毕竟还不成熟，市场环境仍然相当复杂，监管非常困难，各种市场乱象层出不穷，在这种恶劣条件下，强裁规则的适用依然会受到很大影响。

　　（一）司法判例

　　笔者对于《破产法>施行以来破产重整案件中的强裁案例在北大法宝网站以“重整计划草案”“强制批准”和“强裁”为关键词分别或合并进行搜索，一共搜索到67项判例，具体情况如下表：

　　由上表可见，在67个案例中，有24个案例法院适用了强裁规则，占比达到35.82%，相对来说，排除尚未公布的案例以及部分本身就不符合《破产法》第87条第二款前五项规定的情况，这个比例也已经非常之高，但是，适用强裁规则的24家重整企业，最后仍以破产终结的还是有17家，达到70.8%。在这些被驳回的案例中，法院给出的理由主要在于重整计划的可行性较低。但是，从总体上来说，法院在进行裁判时普遍避谈这一问题，而在裁判书中使用大量的篇幅对当事人重整计划草案是否符合第87条第二款的前五项进行论述，对于第六项“具有可行性”的论述，往往一笔带过，甚至只字未提，即使是裁定驳回强制批准申请的，法院的说理也只是着眼于企业本身，对企业的人事管理、组织管理、财务状况和投融资等表面性质的情况进行分析，几乎没有对该企业所处的市场和竞争环境作出应有的判断，论据缺乏说服力。

　　此外，从案例的具体数据上来看，东部地区由于经济发达，市场压力较大，法院受理的破产重整案件较多;关于案件的发生原因，绝大多数重整企业债权人会议在表决重整计划草案时都是因出资人组表决未通过引发的强裁申请;通过强裁执行的重整计划最终的债务清偿比例，大体上与一般重整的清偿比例没有很大区别，其中的特例安徽省淮南市“现代物流合并破产重整案”由于实现了府院联动机制的有效运营，债权清偿比例达到了令人不可思议的75.55%，放眼全国极为少见;此外，由于重整计划草案精确判断了市场现状和企业发展前景，新疆“ST新亿重整案”在获得法院强制批准重整计划草案之后，焕发出企业极强的活力，清偿比例亦非常高。但是综合来看，适用强裁的重整企业大多数仍然没有逃脱破产的命运，这说明其重整计划可行性其实不高，无法面对市场的冲击，这在某种意义上可以反映法院适用强裁规则时考虑并不全面。

　　（二）重整计划可行性背后的市场因素

　　在计划经济时代，社会生产资料完全由国家掌握，国家对于经济的干预是100%，除了少數黑市和非法经营的部分，没有任何可以自我调整的余地。但是，由于交易依然是当前的社会生活中不可能避免的现象，计划式的经济永远是“关起门来搞建设”，一片死气沉沉，没有太多博弈、胜负和创新的空间。在市场经济的环境下，商事主体之间存在着各种各样的竞争，相互之间的交易关系都是为了保证资源的高效利用，从而提升本方的市场竞争力，在各类经济法律的框架下，理想的市场竞争状态被塑造成为竞争双方相互博弈、相互发展，以科技创新手段推动人类社会的进步，同时为社会创造出更多财富。问题在于，资本具有逐利性，斗争的目的并不是合作，否则反垄断法就不可能认定防止竞争的经营者集中为垄断行为了。在市场竞争的一方错误判断市场环境、发展方向错误导致企业陷入经营困境时，通过制定重整计划凤凰涅槃的期望，关键就在于重整计划是否能够适应当前的市场环境，能否让企业重新获得与其他同行竞争的机会与资本。

　　简而言之，重整计划的可行性在公权与私权冲突、股东与债权人权利冲突之外，与市场的影响也是脱不开联系的。重整计划在进入执行阶段后，就不得不面临市场的风雨洗礼，此时的竞争对手也会开始更为残酷的镇压，只要这些商业镇压合法，并且最终镇压成功、使得重整企业再度陷入困境，那么重整计划的可行性就接近于零。市场的影响来源于多方面，在企业陷入必须要重整的困境时，上市公司的股价很可能连续低走，其上市之后形成的市场融资功能会完全丧失，最后转变为只有少数大股东希望继续投资以保存企业——在这种情况下，重整计划的执行会使得这些股东冒着更大的风险进行投资，其利益可能会受到更加严重的损失。重整计划一旦脱离了市场，毫无疑问就是不可行的。

　　（三）市场能否左右司法裁判

　　对于司法机关来说，重整计划草案在两次债权人会议都未能表决通过的情况下，除了考虑到各债权人表决组中债权人所获得的清偿情况外，依照法律规定还需要对重整计划草案的可行性进行判断，由于没有任何的司法解释以及各类法规、规章的依据，这完全依靠法官的自由裁量。根据上述笔者对于司法判例所呈现的数据和法院对各种案例的判决依据和说理，可以说在目前我国的市场经济环境下，市场并未对司法裁判产生影响，但并非是因为资本市场受到政府的严格计划限制，而是法官由于某些客观原因以及自身专业知识上的欠缺对于重整计划草案的可行性无从判断。

　　首先，法官不是经济学家。当代中国的法官正面临着西方法官正在尝试解决的问题，即法教义学的困扰——对于案件的裁判过多依赖法条本身，并不过多考虑案件之外的事物，因此很可能并不了解商业运营和市场的基本规则。市场是一个复杂的环境，若不经过专业的学习，很难找到其发展的内在规律，自然无法大体上预测到重整计划是否能在市场环境中使得企业继续稳定生存，同样也不能针对重整计划进行准确的判断。退一步说，再完美的重整计划在市场的风险下也有可能使得企业复活失败，但法官对于市场认识的缺乏无疑会大大降低企业生存的概率。

　　其次，法官无法获得最为准确的信息。对于上市公司来说，资本市场的信息披露制度格外重要，依照《证券法》第67条的规定，可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，包括董事会和监事会改选甚至董事长离婚案等，都必须依法及时告知投资者并进行公告。但是毫无疑问，为了维持企业资金的稳定，并不是所有的上市公司都能依法依规进行全方位的信息披露，更不必说其他的企业以及正在泥潭中苦苦挣扎的企业了——大部分的信息可能都是利于企业本身的融资，有时为了操作市场，企业也会故意放出信息让市场贬低股价从而获得资本运作的利益。在进行申请法院强制批准重整计划草案的过程中，同样类型的资本运作会再次发生，导致法官作出错误的判断，进而侵害债权人的利益。在这个层面上，市场的盲目性足以左右司法裁判。

　　最后，法官不可能参与企业的运营。笔者认为，这是法官难以对重整计划可行性做出正确判断的最主要原因，但也是最不可能避免的问题。有学者研究指出，即使是设有专门破产法院的美国，其学者仍然倾向于认为破产法官还是缺乏企业运营方面的专业知识。在申请法院强制批准重整计划草案的法庭上，充斥着两队人之间的利益博弈，法官悬在半空中，只能知道双方存在争议，倘若曾经有过作为市场主体进行商业运行的经验，对于这种博弈尚且能看得更为清晰，但依然是存在限度的。

　　四、强裁困境的破解初探：以市场环境为基础

　　法官不可能成为他所办理的市场竞争案件中的当事人，这就如同刑事法官不可能成为他所判决的杀人案中的当事人一样，要想破解强裁困境，还必须从可能突破的窗口进行更为细致的探索。笔者认为，在商业领域中，市场的大环境永远是一个难以避免的话题，市场竞争的特征让陷入困境的商事主体在进行重整的过程中有更加多的困难，我国的《破产法》在借鉴传统市场经济强国立法的同时，也应结合我国社会主义市场经济的特点，加强教育，进一步规范立法和司法，构建更为和谐的企业重整法律体系。

　　（一）比较法研究

　　传统市场经济国家从自然人破产发展到法人破产，这其中经历了数次经济危机，其对于市场经济发展规律和价值等的判断，以及由此带来的规范市场行为的各种商事法律，都值得我国立法借鉴。

　　1.债权人听证制度

　　根据美国《破产法》的相关规定，法院强制批准重整计划必须举行听证会，听取各利害关系人的意见;日本《公司更生法》也规定，法院强制批准重整计划时，债权人可以就更生计划的认可或不认可陈述意见。表面上看，听证会上所有债权人以及利害关系人的发言没有任何的法律效力，不可能发生相应的法律后果，但这是给予法官了解案情、置身案件中的最佳机会。出席听证会的债权人和利害关系人，本身是从事商业领域的人物，其对于市场竞争的环境具有“内行”的见解，我国在法庭上的司法程序较为粗糙，到目前为止因各种条件的限制尚未在全国范围内普遍地实现证人出庭当场作证，在现实条件下举办此类听证会较为困难，但笔者认为应当参考听证制度，加深法官对于案情的理解。

　　2.市场公平原则

　　美国《破产法》第1129条第一款罗列了16项条件，只有满足全部条件者才能适用强裁规则，该款第七项规定重整计划必须让每一个债权人受到的损失小于因同时期破产清算而受到的损失。我国《破產法》在第87条第二款第三项参考了这项规定进行立法，但并没有完全继受其立法背后的精神：美国对此进行的规定仅仅是一个底线，其根本的立法目的是在于从市场的角度保护每一个普通债权人得到最为公平的债务清偿——根据美国法官的解释，这一条款的最终目的是在低级清偿次序权益持有人获得全额支付之前，高级清偿次序权益持有人不能获得超过其权益数额100%的清偿。我国的法律没有这样的规定，这也就意味着，如果按照我国的法律规定，当事企业重整计划被批准执行后，其所获得的价值因通货紧缩等已经超过了原有的价值，就会导致优先债权人所实现的债权超过了其应当实现的债权！这对低次序债权人的权利是赤裸裸的侵犯。

　　3.绝对优先规则

　　美国《破产法》第1129条第二款第二项规定，重整计划应当保证在普通债权人债权完全得到受偿之前，股东不能得到任何清偿。美国的此项规定，将企业投资的最大风险完全压给了股东，其他的债权人仅承担因交易而产生的风险，也就是说将投资行为与交易行为完全区分开，在分配的角度，在时间的角度，分别承担不一样的风险，并且为这种风险的承担规定了先后顺序，交易优于投资而承担更小的风险⑩。我国《破产法》第87条第二款第五项的规定与之类似，但本质上还是不尽相同，对于债权人的债权与股东的股权之间的关系只字未提，相关的司法解释也没有任何的规定，这无疑会造成很大的纠纷——在前述司法判例中，绝大多数案例起因都是债权人会议上出资人组对于重整计划草案的表决未通过，即股东对重整计划草案普遍持反对态度，法院在这种情况下，无论是否批准该草案，均未在判决书中对此作出较为详细的说明，主要还是因为法律未对股东股权的清偿作出明确次序规定所导致的。

　　（二）对《破产法》的修改建议

　　我国的企业破产重整制度到目前为止已经施行十多年，在这期间，随着经济社会的发展，大量问题涌现出来，考验法官的判断能力，也考验着立法的稳定性。2007年以降，最高人民法院对《破产法》做了三次司法解释，再加上2002年最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》，总体上企业破产法律体系逐步完善，但是矛盾仍然十分尖锐。在强裁规则领域中尚未有明确的司法解释的规定下，鉴于日趋复杂的市场竞争环境，笔者参考各国立法，大胆提出三项修改建议：

　　1.破产法院与破产法官

　　在美国，破产案件必须交由专门的破产法院进行审理。目前，我国在《人民法院组织法》中以列举方式明确规定的专门法院包括军事法院、海事法院、知识产权法院和金融法院，实际存在并运行的还有铁路运输法院和森林法院等。在这一框架下，破产法院的设置有足够的法律依据，也有很大的必要。在破产法院内，破产法官由于长期接触破产案件，自身对于一些不为大众所知的市场规则、竞争机制以及当事人之间的博弈有较为深刻的了解，即使他依然没有真正参与到市场中。

　　在破产法院设立的同时，对于破产法官的遴选，也须有配套的机制。在商事法律领域，广义的破产综合了企业的经营状况、财务状况、合作竞争等一系列十分专业的因素，对于企业重整计划的批准，必须经过对上述情况的通盘考虑，而不能仅仅依赖于重整计划本身。在数百年的市场发展过程中，很多持有老旧生产资料企业的重整计划虽然本身没有散发出复活的光彩，但是一旦执行，依靠着本身的合作框架以及生产技术的革新，其能够迅速焕发生机，这种重整计划也应当被认为是可行的——类似这种判断非常难以进行，法官如果在此领域中没有任何研究，就会导致企业没有任何挽回余地，反之，亦然。同时，由于法官本身职业的问题，市场这个大环境的变化往往如同飞云乱舞，不可能时刻跟进，司法过程中聘请专家评议组也是必要的。

　　2.确立并完善最佳利益原则和绝对优先规则

　　从各国立法的实践来看，法院批准重整计划草案大多遵循债权人最佳利益原则和绝对优先原则，亦即在重整计划草案中必须保证每一个反对重整计划的债权人的债权能得到不低于其在破产清算程序中可获得的清偿，并且仅当债权人获得全部债权的清偿后，出资人才可获得股权清偿。

　　对此，我国《破产法》应当引入绝对优先原则，并完善债权人最佳利益原则。《破产法》第87条规定的强制批准条件事实上承认了最佳利益原则的适用，该条第二款第三项更是十分鲜明地指出了这一点，但实际上并不能完全解决矛盾——这仅仅是一项最为基本的原则，其衍生出的众多法律问题，都应当被法律一一确认。

　　此外，《破产法>第113条所规定的清偿顺序，从各种案例来看，已经越来越需要绝对优先原则的引进，以解决债权人和出资人清偿顺序的问题。

　　3.赋予法院根据市场情况酌情撤销强制批准裁定的权力

　　很多学者认为，在赋予法院撤销强制批准裁定权力的问题上，重整计划制定人使用欺诈手段是必要的前提⑩。但笔者认为，这种观点站在法律适用的立场上，具有一定的道理，但并不全面，它完全忽略了市场对于重整计划执行的影响。

　　重整计划草案被法院裁定强制批准后，企业重整进入执行阶段，企业重新进入市场，参与市场竞争，同时也再度开始承担市场风险。一旦市场环境发生对企业具有沉重打击的变化，重整企业继续执行重整计划将有很大可能会导致企业资产进一步减少，债权人的债权可能会比重整计划执行前进行破产清算获得更加少的清偿，在这种情况下，原重整计划的继续执行就没有任何的意义。笔者认为，此时法院必须作出裁决，即撤销强制批准裁定，勒令重整计划制定人修改重整计划并召开债权人会议表决，或者直接对企业进行破产宣告。

　　这种撤销，站在市场变化的立场上，对于债权人进行了更多的保护，特别是针对并未通过原重整计划草案的某些债权表决组中的债权人来说。在债权人与债务人进行交易的过程中确实需要承担一定的风险，但我认为在破产案件中，特别是对于反对重整计划草案的债权人，由于其债务人濒临破产，即使进行重整，其债权本身已经受到相当程度的损害，重整计划本身是为了减少损害，而如果其带来二次损害，对于债权人来讲，明显有失公平。此外，防止债权人能获得清偿的债权不低于进行破产清算可以获得清偿的债权，也是债权人最佳利益原则所带来的考虑。

　　五、結语

　　重整的根本目的，是让已存在经营困境的企业起死回生，让债权人的债权得到公平的、损害较小的清偿，围绕这种立法目的所展开的法律，必须考虑到企业的生长环境，即市场。在我国重整计划“强裁困境”中，许多滥用或者规避适用强裁的司法判决都是因为忽略了市场这个大环境，甚至很多看上去非常公平公正的判决中的重整计划，也并非完全能帮助企业逃脱破产的命运。数据并不能说明一切，但是必须强调的是，重整计划草案可行性的确认必须通过市场的检验，要在检验之前增加其成功的可能性，以对市场的研究为制定重整计划草案的参照系之一至关重要;同样地，法官在裁判时，援引市场角度的判断标准，对于裁判的正确性，就有更加充足的把握。

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文章名称：我国重整计划“强裁困境”的市场性解读

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