刑事诉讼中自由心证的可限缩性分析

　　摘 要 心证的这一过程包括了不得不存在的诸多主观因素。由于客观证据本身无法完全重塑案情，将证据进行串联使之形成完整链条进而得到确信的过程就必须要依仗法官的主观思维。这在一方面有利于案件解决的同时，也势必在另一方面对判决的客观性造成了威胁。特别是在刑事诉讼中，主观的程度一旦失控，盲目质疑将放任犯罪，随意轻信又会造成冤假错案，危险极大。本文就从保护被告人的角度提出对法官裁量权进行限缩的些许设想。要指出的是，这并非对刑事犯罪行为的放任，而是仅就心证层面提出的限制，绝不否认已收集客观证据的证明。

　　关键词 刑事诉讼 自由心证 可限缩性

　　一、应该被削弱的“自由”

　　自由心证，其基本含义是指诉讼中证据的取舍和证明力的大小，以及案件事实的认定，均由审判法官根据自己的良心、理性自由判断，从而形成内心确信的一种事实认定方法。 心证的这一过程包括了不得不存在的诸多主观因素。由于客观证据本身无法完全重塑案情，将证据进行串联使之形成完整链条进而得到确信的过程就必须要依仗法官的主观思维。这在一方面有利于案件解决的同时，也势必在另一方面对判决的客观性造成了威胁。特别是在刑事诉讼中，主观的程度一旦失控，盲目质疑将放任犯罪，随意轻信又会造成冤假错案，危险极大。

　　12年新修刑事诉讼法的一大重点在于写入尊重和保障人权的原则，我国刑事诉讼法的原则成为“打击犯罪和保障人权并重”。可见，我国对于刑事诉讼的程序的期望和认识，经过这么多年的理论研究，已经不仅仅是视为国家暴力的“判决书”、维护社会秩序的“惩罚令”。它打击犯罪的另一个方面——“使无罪的人在此程序中得到保护”已经得到重视。这是更加重要的一个目的，可以想见，刑事诉讼今后的发展也一定会向着更加保护人权的方向迈进。“无罪推定”虽还没有明确在刑诉法中列出，但理论界、司法界的要求已经让它成为了办案人员应该遵照的原则。在此背景之下，本文就从保护被告人的角度提出对法官裁量权进行限缩的些许设想。要指出的是，这并非对刑事犯罪行为的放任，而是仅就心证层面提出的限制，绝不否认已收集客观证据的证明力。

　　二、“心证”的组成

　　在现代自由心证制度下，法官的心证自由要受到逻辑规则和经验法则的制约。其中，逻辑规则包括了如相互印证规则、充分必要规则和唯一结论规则等。相互印证规则是指证据的真实性只能通过证据之间的相互印证来证明，无法相互印证的证据不能作为定案的依据。充要条件规则是指，全案的证据必须且只须证明犯罪构成要件事实即属充分。而唯一结论规则，就是要求据以定案的证据所得出的结论必须是唯一排他的。因为逻辑规则有其自身相对标准的要求或者说公式化，因此已经可以视为是一种对心证的客观约束;而经验法则的主要作用是充当法官推理活动的大前提。在司法审判活动中，法官通过对证据证明力的评判，欲推断某事实是否存在时，往往以经验法则作为大前提，再以某具体事实为小前提，根据逻辑规则从而推导出结论。自由心证的进步在于打破了法定证据的限制，将经验法则直接作为法官证明评价的大前提，从而更符合人类认识事物的规律。但是，自由心证以无限的、非明示的经验法则替代法定证明力规则后，就丧失了后者明确、外化的优点，所以容易滋生法官恣意心证的弊端。而这恣意心证的内容大概包括偏见、形而上学、先入为主，以及对未知领域的难以把握。所以，如何运用经验法则应该被加以尽可能标准的固化。

　　除此之外，外部的干涉(诸如情势、行政、舆论)也是以自由心证认证时不可忽视的因素。这好似是一个悖论，被干涉的部分还能否划归“自由”心证范畴呢，个人认为依然可以。因为这种干涉并不是通过外在操作生效，而是依然靠受控制受压力的法官心理来实现。这些因素有些是不得不被允许介入的，有些则是应该避免的。

　　三、“感知”的规范化探索

　　在运用经验法则时必须谨防偏见，可以采用对行为人去人格化，只考虑行为本身的做法。出于前述人权保障和无罪推定的考虑，在此提出一种“完人假设”，法官在心证中以“完人”替代被告人，即将被告人视为道德完美，排除不利的品格定性，除非证据本身无懈可击即不以采信。纵观历史错案，诚然由于伪证、逼供等其他问题居多，但难说“偏见”没有对法官产生影响。好心拉乘女孩的叔侄、积极报案的呼格，都是出自善意而为，而办案人员若从一开始就带入了有色眼镜，试问造成的原审结果，对社会传达的是一种什么价值观呢?从这个角度考横，心证中对被告人进行向善的解释也十分恰当。

　　在运行经验法则时会陷入形而上学，可以说这是一种无法根绝的思维弱点，那么可以提出一个大胆的设想，即在心证层面上冲垮检法对抗被告人的局面，而是用形而上学对抗控方证据，虽然这有悖于法官的中立要求，但是作为无法避免的弱点而必须“站队”的话，宁愿其成为被告人的保护更加安全，这还可以促使公诉方更加积极地收集和提出更高证明力的证据。例如，控方有证据指出被告人血迹留于现场，仅就此孤证，法官在没有办法整体地，连贯地想象案情(也决不允许)时，不应片面地认为这是被告人行凶可能极大的证据，而应该仅仅思考血迹留存和行凶的必然联系，因为没有必然联系，所以应在内心排斥此孤证，这既保护了被告人不因此陷入危险局面，也要求公诉人必须举出被告人行凶的确凿证据。

　　运用经验法则时，法官很容易先入为主。防止这一不利因素的最好方法在于最晚知晓案情，理想的归宿点是甚至直到开庭前都一无所知，法官对相关资料都闻所未闻，包括证人名单、证据目录等。以及即便是被告人认罪的案件也不应允许提前阅卷。当然必须考虑到，这势必使得司法难度加大，效率降低，对法官的要求也更加高。取舍之下实践中恐怕还没有落实的可能。

　　运用经验法则来认证最难以把握的是对未知领域的认识，这种未知分为两种情况，专业领域的问题由于专家证人、多途径的学习(仍需慎重)而更容易解决;另一种未知，如永远不可能被证明的心理(无法用摔杯子来证明我心情暴躁，也无法用情书来证明我的爱情)，涉及此种未知我主张再次取前述的“完人假设”，认定被告人是一个即便怒不可遏仍不会有杀意的人，被告人是一个母亲需要手术仍不会拿唾手可得的50万的人等。这种“完人假设”，实际上是把法官心证飘忽的位置锁定在更靠近被告人的一方，以此来达到限缩心证空间的目的。如果遵循这种思维原则，只要没有客观证据，法官将不可以臆测被告人的动机、手段等，无疑有利于保护无罪的被告人。但是也应该认识到，这加大了一些犯罪的认定难度，如贿赂性犯罪等较难举证的案件。如果采用“完人假设”是否要添加排除适用条件，或者是否要再完善一些犯罪的认证标准，都还有待探讨。

　　并非来自法官本身的因素往往也会影响到心证的认证过程。比如形势因素，典型的例子，如二战时美军审判逃兵处决艾迪斯洛维，再如罗马战争时期罗马帝国的十一抽杀律，都是架空形势则无法成立的举措。这毕竟是一个资源稀缺的时代(无论能源、粮食还是司法资源)，司法也势必要承担起“悲剧性选择”的责任。这种基于形势的认知偏向是颇为无奈但又十分必要的。所以我认为自由心证应该受到形势的影响。但是这种形势绝不是指舆论的呼声、行政的命令，法官也断不能擅自“以大局為重”，这种紧要关头(并不能以举例穷尽，但包括战争、灾难)时才可以发挥作用。这种特例已经与法理相冲突，所以并不详细议论。除此之外的外部干涉都应该被法官排除。关于行政的干涉，历史已经证明以行政控制司法导致的只有暴政和灾难(我国几千年的封建史、希特勒的纳粹统治无不如是)，法官作为重要的司法工作人员，务必应当排除这种因素对心证的干涉(诚然，这并非仅是对法官的要求)。关于舆论的干涉也应当排除，司法是一项需要专业技术的工作，听取民意不意味着可以在心证中凭空创造民意需要的“确信”。司法应当接受舆论的监督，这是指程序层面的监督，而在认证上，法官是不应让舆论扮演左右心证的角色的。

　　注释：

　　易延友.对自由心证哲学基础的再思考.比较法研究.1998(2).

　　参考文献：

　　[1]王德新.自由心证的界限与限制//中国诉讼法判解(第7卷).中国人民大学出版社.2009.

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