行政规范性文件司法审查的适应性变革

来源：博源学术分类：政法论文发布时间：2020-02-24

　　摘要：党的十九大以来，我国全面推进依法治国进入了新阶段，规范性文件已经成为行政主体实施行政管理的重要手段。《行政诉讼法》的修改确立了对规章以下规范性文件的“附带审查制度”，使得人民法院对规范性文件进行司法审查具有了明确的法律依据。但是，我国现行法律规定的“附带审查制度”存在审查范围较窄、审查标准不明确等不足，不能发挥司法审查应有的作用。因此，对于我国的行政规范性文件司法审查制度应予以更深层次的探讨并使之完善。

　　关键词：行政规范性文件;司法审查;司法建议

　　中图分类号：D926.13 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2020）01-0033-10

　　《创造》杂志的宗旨是以马克思主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想为指针，研究社会主义初级阶段低层次社会经济条件下的云南省经济、政治、文化、社会发展规律，探讨加快云南发展的科学、理性的新思路、新方略。主要刊登社会科学方面的理论研究成果。

　　一、行政规范性文件司法审查

　　（一）相关概念释义

　　目前，学界对于“规范性文件”的含义主要有最广义、广义以及狭义三种理解。最广义的“规范性文件”指政治组织等团体组织对某社会群体作出的具有纪律约束力的文件，[1]包括法律法规以及国家机关、社会团体等制定的各种具有普遍约束力的文件，广义的“规范性文件”特指行政机关针对不特定对象作出的具有普遍约束力的文件;狭义的“规范性文件”仅包括行政机关制定的除行政法规、规章以外的具有普遍约束力的文件。我国修改后的《行政诉讼法》第五十三条①中所表述的“规范性文件”就是采用了狭义理解，明确规定了我国规范性文件司法审查的对象为国务院以外的行政机关制定的规章以下的规范性文件。

　　司法审查实质上是司法權对行政立法权进行监督、制约的一种制度。换言之，司法审查主要指人民法院对“法律规范”进行的审查。行政规范性文件司法审查主要指人民法院根据公民、法人或其他组织的请求，对于可能侵害或者已经侵害其合法权益的行政规范性文件进行审查的一种制度。我国目前对于行政规范性文件确定的是一种“附带性”审查制度。因此，在我国公民、法人或其他组织提请司法审查时，不可以单独对行政规范性文件直接提起审查，必须要依附于某一具体行政行为，即在提起行政诉讼时，人民法院对直接提起行政规范性文件审查的案件不予受理，提起主体只可以附带对某一具体行政行为所依据的行政规范性文件提起审查。

　　（二）行政规范性文件司法审查的必要性

　　⒈保护行政相对人的合法权益。由于行政机关代表的是国家行政权力，通常情况下其处于强势地位。但行政机关既是规范性文件的制定者，也是规范性文件的实施者，且目前法律对于制定规范性文件缺乏明确的程序规定，导致行政机关滥用制定权，而违法的规范性文件可能会使行政相对人的合法权益受损。部分行政规范性文件不规范，越权错位侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益，是公认的应该着力解决的问题。[2]因此，建立行政规范性文件司法审查制度，进而维护行政相对人的合法权益，保障社会公平正义确有必要。

　　⒉监督并制约行政权。法律规范作为一种“上层建筑”，深受经济基础的影响。由于我国地区经济发展的差异性等因素导致了我国各地的法治建设水平参差不齐，部分地区的行政立法与经济发达地区存在一定程度的落后性。行政机关为了依法行政及实施行政管理，必然要制定和实施大量的行政规范性文件。在行政管理实践中，这些行政规范性文件往往存在制定主体多、制定程序不健全，经常会出现朝令夕改、相互不统一、随意设置义务侵犯公民合法权益等问题，从而降低了行政权威。[3]对行政规范性文件进行司法审查，可以一定程度上监督和制约行政权。

　　⒊提升依法治国水平。有法可依是依法治国的重要前提，良好的法治需要不断完善法制体系。我国目前已基本建立了具有中国特色的社会主义法制体系，但我国行政法部门仍存在立法起步较晚、发展较缓慢等问题。我国要建立并完善具有中国特色的法制体系，提升依法治国水平，就必须要在保护行政相对人的合法权益及监督、制约行政权等方面作出具有中国特色的制度设计。建立行政规范性文件司法审查制度，对于完善我国法制体系，提升依法治国水平均具有重要意义。

　　二、行政规范性文件司法审查制度的域外考察

　　有观点认为，法国称之为“条例”的文件与我国行政规范性文件相类似，[4]法国由行政法院负责对“条例”合法性进行审查。德国称之为“行政规则”的文件与我国行政规范性文件类似，[5]德国主要由宪法法院和行政法院负责“行政规则”的司法审查。英国的“规则、条例、规定”等与我国行政规范性文件相类似，英国由法院负责对“规则、条例、规定”的合法性和合理性进行审查。美国的“非立法性规则”的文件与我国行政规范性文件相似，美国由普通法院负责对“非立法性规则”的审查，普通法院将抽象行政行为和具体行政行为均纳为司法审查的对象。[6]

　　（一）司法审查的提请主体

　　在法国，只要行政相对人认为“条例”本身存在违法条款，或者“条例”侵害了自身的合法权益，即可提起司法审查之诉。在德国，行政相对人和第三人均可提起对“行政规则”的司法审查，行政相对人即提起行政诉讼的原告，此外，与诉讼结果有利害关系的第三人也具有司法审查的提请资格。在英国，所有英国公民认为政府颁布的文件侵害了自身的合法权益，即可向普通法院提起司法审查。在美国，一旦当事人对“非立法性规则”提起审查请求，普通法院便要进行审查。上述四国对于司法审查的提请主体均采用的是“行政相对人”这一概念，即只要公民、法人或者其他组织认为行政规范性文件侵害其合法权益，便可成为司法审查的提起主体。此外，德国还赋予了诉讼结果有利害关系的第三人提起司法审查的主体资格。这对于确立我国行政规范性文件司法审查的主体资格有所启示。[7]

　　（二）司法审查的标准

　　法國和德国对行政规范性文件的司法审查主要采用合法性审查标准。英国法院对“规则、条例、命令”进行审查时依据合法性和合理性标准。英国法院在当事人对“规则、条例、规定”提起审查之诉时，重点审查行政机关是否“越权”，对此法院要审查两方面的内容，一是文件是否超出了授权法规定的权限;二是文件在制定程序上有没有遵循相应规定。美国普通法院审查“非立法性规则”的做法与英国相似，即依合法性和合理性标准，在对“非立法性规则”进行审查时首先分析该“非立法性规则”是否合法，再根据该结果来确定行政行为是否合法。美国对于“非立法性规则”确立了Skidmore规则①。“非立法性规则”由于没有得到美国国会的确定授权，这就意味着法院可以相对自由地拒绝，但是，如果该规则在具有说服力的情况下，法院可以肯定其效力。由此看来，法院对“非立法性规则”的适用具有较大的自由裁量权。[8]“非立法性规则”的目的是为了说服法院相信行政机关的解释，得以肯定其效力。[9]我国人民法院可以借鉴英、美两国的做法，兼顾合法性及合理性的审查标准，真正实现对行政权进行制约和监督，避免司法审查制度成为形式。

　　（三）司法审查的处理方式

　　司法审查后，法国法院对于认定违法的“条例”可以直接宣布其部分条款或全部条款无效，在紧急情况下可以直接予以撤销。德国法院对于轻微违法的“行政规则”在确认其违法的同时，可以向制定机关提出修改建议;对于重大违法“行政规则”的处理方式与法国大致相同，即可直接宣布撤销。英、美两国对违法的规范性文件采取的处理方法大致相同，即在审查后发现规范性文件不合法或不合理，法院均可予以直接撤销。我国应赋予人民法院对于违法的行政规范性文件直接处理的权力，即法院可以直接宣布涉案文件违法、无效或部分无效，甚至可以直接撤销，这对于确立司法审查的权威，保证国家法律体系的协调与统一具有重要意义。

　　三、我国行政规范性文件司法审查的实证分析

　　为了更好地了解我国人民法院对行政规范性文件司法审查的现状，笔者以2016—2018年江苏省行政案件为研究对象，以“规范性文件附带审查”和“规范性文件一并审查”为关键词，在裁判文书网上进行检索，排除重案、无用等实例，共获得有效案例49例。同时，结合最高人民法院2018年12月30日发布的行政诉讼附带审查规范性文件典型案例9例，总计58例进行研究。

　　（一）规范性文件司法审查评析

　　在58个提起规范性文件附带审查的案例中，法院对规范性文件未启动审查的为39例，约占总案例的67.2%;法院对规范性文件进行审查认定规范性文件不合法的，8例，约占总案例的13.8%;法院对规范性文件进行审查认定规范性文件合法的，11例，约占总案例的19.0%（具体详见下图）。

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　　⒈未对规范性文件启动审查。在未启动审查的39件案例中，主要存在下列几种理由：一是原告提出附带审查的请求超出了提出审查请求的期限或者无正当理由在庭审中提出的，8例。二是原告提出的附带审查申请不符合行政诉讼法规定的“一并附带性审查”条件的，10例。三是案件涉及的具体行政行为并没有依据原告要求附带审查的文件，故不予审查，13例。四是原告提出的附带审查文件不属于规范性文件，故不予审查，5例。五是原告在诉讼中认可了提出附带审查的规范性文件合法性，故不予审查，1例。六是被诉的具体行政行为超过法定起诉期限，对于规范性文件的附带审查随之不成立，2例。

　　⒉对规范性文件认定合法。在进入行政附带性审查程序后，有11个案件法院认定规范性文件合法，可以作为认定行政行为合法的依据，理由主要有：⑴涉案文件与上位法不抵触，符合法律规定。如吴兵诉江苏省启东经济开发区管理委员会房屋搬迁补偿安置案（江苏省南通市中级人民法院行政判决书[2018]苏06行终541号）。南通市中级人民法院认为，启东市城市建设工程指挥部办公室启城建指办[2017]第14号文等均系就辖区内的房屋搬迁工作的具体规定，文件中关于面积计算、奖励政策等规定，并不违反上位法的规定，上诉人请求确认该规范性文件违法的主张不能成立，故本院不予采信。⑵对涉案文件的合法性从文件的制定主体、制定程序、具体内容等多角度进行分析，证实涉案文件合法。如方才女诉浙江省淳安县公安局治安管理行政处罚案（浙江省杭州市中级人民法院行政判决书[2015]浙杭行终字第254号）。一审法院认为，虽然方才女的出租房屋被认定为征迁范围，但是房屋在征迁的过程中仍然出租，且出租房内未按规定配置必要的消防设施。淳安县公安局根据《消防安全要求》（以下简称《要求》）及《消防安全法律适用意见》（以下简称《意见》）的规定，认定方才女的行为构成违反安全规定致使场所有发生安全事故危险隐患的违法事实清楚。《要求》《意见》均属于合法的规范性文件，应予以参照适用。一审法院据于此判决，驳回方才女的诉讼请求。二审法院经审查认定，涉案规范性文件合法，淳安县公安局认定案涉居住出租房屋为《治安管理处罚法》第三十九条规定的“其他供社会公众活动的场所”，定性准确。方才女要求撤销被诉处罚决定的诉讼请求不能成立，依法应予驳回。

　　⒊对规范性文件认定不合法。法院经审查认定规范性文件不符合上位法规定，不能作为认定行政行为合法依据的，总计有8例，其中有4例是类似案件。具体如下：⑴徐永君诉盱眙县住建局商品房买卖合同网签注销案（江苏省淮安市淮阴区人民法院行政判决书[2018]苏0804行初25号）。淮安市淮阴区法院认为，本案被告按照盱推办发[2017]1号《盱眙县问题楼盘推进工作意见》有关处理问题楼盘的要求，径行认定原告与第三人的商品房买卖并非真实交易……能够确认该文件是被告实施被诉行为的主要依据。本院认为，从文件的主要内容来看，文件要求对价格不合理的房源直接予以清理并注销网签，明显没有法律法规授权，属于减损公民、法人和其他组织合法权益的条款。因此，应当确认该规范性文件不合法，不能作为本院认定被诉行为合法的依据（罗建国、陈卫军、江维文诉盱眙县住城建局商品房买卖合同网签注销案同本案类似）。⑵吴锦祥诉苏州市社会保险基金管理中心不予先行支付医疗费案（江苏省昆山市人民法院行政判决书[2017]苏0583行初136号）。昆山市中级人民法院认为，综合法律、规章等的规定内容，被告苏州社保中心作出涉案决定依据的苏人保规[2011]16号《关于转发省人力资源和社会保障厅〈关于实施新工伤保险条例有关问题的处理意见〉通知》第二条第二款规定需提交生效的民事判决书或民事调解书和人民法院出具的执行终止裁定书的内容，增加了公民、法人或者其他组织义务，违反了上位法的立法应有之意，不能作为涉案行政行为合法的依据。⑶徐云英诉山东省五莲县社会医保事业处不予报销医疗费用案（山东省日照市中级人民法院行政判决书[2016]鲁11行终9号）。日照市中级人民法院认为，涉案文件《2014年五莲县新型农村合作医疗管理工作实施办法》第五条第二款规定“参合农民到市外就医，必须到政府举办的公立医疗机构”，该款规定对行政相对人的权利作出了限缩性规定，不符合上位法规范性文件的规定，不能作为认定行政行为合法的依据。⑷袁西北诉江西省于都县人民政府物价行政征收案（江西省高级人民法院行政判决书[2016]赣行终245号）。江西省高院认为，《于都县城市污水处理费征收工作实施方案》所确定的污水处理费征收范围扩大至“于都县中心城区规划区范围内所有使用城市供水的企业、单位和个人”，违反了法律法规的规定，不能作为认定行政行为合法的依据。⑸郑晓琴诉浙江省温岭市人民政府土地行政批准案（浙江省台州市中级人民法院行政判决书[2015]浙台行终字第186号）。台州市中级人民法院认为，温岭市政府制定的两个涉案文件《温岭市个人建房用地管理办法》及《温岭市工业城二期用地范围房屋迁建补偿安置办法》，将“应迁出而未迁出的人口”及“已经出嫁的妇女及其子女”排除在申请个人建房用地和安置人口之外，不符合《妇女权益保障法》等上位法精神，故涉案文件不合法。

　　（二）我国现行规范性文件司法审查存在的問题分析

　　⒈审查对象范围较窄。根据我国《行政诉讼法》第五十三条的规定，只有国务院部门（不含国务院）和地方人民政府及其部门制定的规范性文件才可以进行附带审查;同时，能够进行附带审查的规范性文件必须是作为被诉行政行为的依据。从该条款的规定可知，能够进行附带审查的规范性文件范围是十分狭窄的。除此之外，规章也不能被纳入附带审查的范围。众所周知，包括规章在内的规范性文件都属于行政机关作出的抽象行政行为，由于抽象行政行为可以针对不特定的对象反复适用，具有不特定性，如果其自身存在违法或不当情形时，其危害程度往往会比具体行政行为更大。此外，在规章的制定中还会存在制定主体范围广泛、立法技术欠缺、制定程序随意、与上位法存在冲突等问题。虽然我国对行政规范性文件也规定了备案审查制度，基本形成了以权力机关为主，行政机关占据重要地位的主体复合、层次多元的备案审查机制。[10]但是，从实际运行效果来看，该机制很难有效发挥其作用，权力机关往往由于缺乏启动机制而无法真正发挥作用。由于制定主体与审查主体同属于行政机关，其内部的备案审查往往会流于形式，备案审查的作用也很有限。因此，扩大司法审查范围，将规章纳入司法审查的范围确有必要。

　　⒉法院进行审查的主动性不足。已检索的58个案例中，没有进行司法审查的高达39例，占67.2%。可以肯定的是，部分当事人提请的司法审查请求明显不必审查，但是，过高的比例足以说明法院对此的态度，即主动性不足，不愿意对规范性文件展开审查。在我国，行政诉讼案件的数量原本在三大诉讼中占有的比例就较小，经过立案、审查等，能够正式进入行政庭审程序中的案件更是少之又少。在我国现行的“一府两院一委”国家机关结构中，人民法院在人事、财政等各方面仍受到行政机关的制约，进而在司法实践中，司法权的行使也在一定程度上会受到行政权的干涉。此外，根据2018《行政诉讼法司法解释》（以下简称《司法解释》）第一百四十六条的规定，当事人应当在一审法院开庭审理前提出对规范性文件一并审查的申请，有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。但是，不应该对规范性文件一并审查请求的时限把握过严。原因在于，即使原告没有一并提出对规范性文件审查请求，法院也应当对被诉行政行为所依据的规范性文件进行审查。《司法解释》设定提起时间限制的初衷在于提高审判效率，但司法实践中经常出现法院以原告未在一审开庭前提出审查请求，或者在庭审时提出的审查请求缺乏正当理由而对涉案文件不予审查。如王宏园诉南京市政务服务管理办公室、南京市人民政府政府信息公开答复案（江苏省南京市中级人民法院行政判决书[2018]苏01行终719号）。南京市中级人民法院认为，王宏园在一审庭审结束后提出一并审查规范性文件的请求，已超出司法解释规定的请求期限，一审法院未予理涉并无不当，本院对其二审期间提出的该项上诉请求，亦不予准许。

　　⒊审查标准不明确。《行政诉讼法》已明确规定法院主要对行政规范性文件进行“合法性”审查，但该规定较为抽象、笼统。“合法性”审查具体包括哪些方面，是否包括形式合法、制定程序合法等并没有明确的规定，司法实践中也标准不一。在检索的58个案例中，没有发现法院审查涉案文件制定程序的情形。法院主要是对涉案文件的内容是否合法进行审查，对于规范性文件的制定程序却有所忽视。众所周知，程序是否合法与规范性文件是否有效具有直接联系，在制定规范性文件时若违反了有关程序规定，则导致整个规范性文件无效。此外，法院对于部分案件中的涉案文件审查缺乏强有力的论证说理。如果法院对行政规范性文件采取的审查标准过于简单，其结果必然是大量备受争议的行政规范性文件轻易逃脱司法审查，从而导致行政规范性文件附带审查制度的功能预设落空。[11]如无锡市大唐瑞迪信息电子有限公司诉无锡市住建局不履行法定职责案（江苏省无锡市滨湖区人民法院行政判决书[2016]苏0211行初20号）。原告大唐公司提出对《市政府办公室关于进一步明确保障房建设和管理有关事项的意见》（锡政办发[2011]86号文件）的合法性进行审查。无锡市滨湖区法院认为，该文件不属于具有普遍约束力的规范性文件，亦不属于可以一并提起审查的规范性文件，故对原告大唐公司该请求不予支持。通过该案例可以看出，法院并未对涉案文件是否合法予以深入、具体的论证，只是简单地认为涉案文件不属于规范性文件。

　　⒋审查处理机制规范性不强。根据《司法解释》第一百四十九条规定，法院认定违法的规范性文件，不能宣布该文件无效或者直接予以撤销，只能拒绝适用并在裁判理由中予以阐明。由此可见，我国法院对行政规范性文件的司法审查效力只及于个案。换而言之，仅在个案中不予适用。同时，根据《司法解释》相关规定，人民法院认为涉案文件不合法的，可以“司法建议”的方式提交制定机关进行处理，并抄送有关机关①。虽然2018《司法解释》明确规定了接收“司法建议”的行政机关应当在收到“司法建议”之日起六十日内予以书面答复，拒不答复或怠于答复可能会导致该行政机关或有关工作人员承担相应责任。但是，该《司法解释》却未对制定机关和有关工作人员存在违规情形时所应承担的责任予以细化，导致该项规定的可操作性不强。

　　四、完善我国行政规范性文件司法审查制度的建议

　　（一）扩大司法审查提请的主体范围

　　⒈赋予可能或即将受到影响的公民提起司法审查的主体资格。从上文对域外国家司法审查制度的考察中可以看出，大多数建立司法审查制度的国家对于司法审查的提请主体均持有比较开放的态度，提请主体扩大到了社会公众。换而言之，除行政相对人可以提请审查之外，也赋予国内任何公民直接就某规范性文件的全部或者部分条款提请审查的权利。我国可以借鉴域外国家的相关经验，逐步扩大司法审查的提请主体，即将司法审查的提请主体扩大至自身合法权益可能会被某规范性文件侵害或影响的全体公民，从而达到事前救济、公众参与及促进行政机关依法行政的目的。

　　从法律规范层面上看，2014年修订的《行政诉讼法》在涉及行政规范性文件审查方式的具体规定上，仅仅止步于“附带审查”，没有上升到“直接审查”，这在司法实践意义上也仅仅是“聊胜于无”。[12]因此，我国可以参考法国的司法审查模式，在行政规范性文件制定之后，正式实施之前，除了紧急情况等情形外，行政制定主体可通过专门网站或公告方式让相关公众了解规范性文件的具体内容，并给予一定期限。法国规定两个月，为了提高效率我国可将期限缩短至一个月或者十五天，在该期限内赋予公民有向制定机关或其上一级行政机关单独对该文件提起行政审查的权利，对行政规范性文件制作主体进行监督，尽量避免出现“权益遭受侵害——事后补救”的局面。当行政规范性文件生效后，只要有行政相对人发现已生效的规范性文件侵害自己合法权益的，应赋予其直接对该文件向人民法院提起司法审查的权利。此外，为了防止公民滥用权利，可对提请审查的公民的身份证件、执业证件以及其涉及权益的相关证据进行调查。

　　⒉赋予第三人提起司法审查的主体资格。对于第三人是否可以直接提起行政规范性文件司法审查，理论界也有争议。持否定态度的理由主要是《行政诉讼法》第五十三条的规定提起行政规范性文件附带审查的主体是对具体行政行为提起诉讼的公民、法人或者其他组织，并不包含第三人。《行政诉讼法》第二十九条①规定第三人是与被诉行政行为或者与行政案件的最终处理结果有利害关系的人，不是提起行政诉讼的人。因此，第三人不可以对被诉行政行为所依据的规范性文件提起审查。但笔者认为应当赋予第三人对规范性文件提起审查的权利，因第三人与案件结果有着密不可分的关系，第三人可能会直接或间接承担最终的不利后果。换而言之，由于第三人可能会与案件结果存在某种法律上的利害关系，因此，应赋予第三人提起行政规范性文件审查资格，可以通过颁布新司法解释的方式来对相关规定进行修改。

　　（二）确立司法审查的标准

　　⒈合法性审查。对于行政规范性文件合法性审查包括形式合法性及实质合法性审查。形式合法性审查主要是对行政规范性文件的效力及其制定主体是否适格进行的审查。如果被訴行政行为所依据的行政规范性文件尚未颁布生效或者已经宣布失效，那么就无需对该文件的具体内容进行审查，可以直接认定该文件不合法。制定主体是否适格主要是审查规范性文件的制定主体是否超越或滥用职权。行政机关行使职权应严格受到地域、级别等限制。实质合法性审查主要指对行政规范性文件是否与上位法相抵触，该文件的内容、制定程序等是否违法进行的审查，该原则要求对于行政规范性文件的制定和实施必须遵循宪法与法律。若上位法规则不明，法院得以禁止原则抵触检视行政规范性文件，而非盲目尊重行政机关的判断，防止为行政损害相对人合法权益而恣意背书。[13]

　　⒉合理性审查。我国目前只是从合法性的角度来审查行政规范性文件，但在司法实践中，仅就合法性审查是远远不够的，增加人民法院对行政规范性文件的合理性审查很有必要。行政机关在实施具体行政行为时，必须考虑到该行为是否会对公民产生不利影响，并要保证其造成的不利后果不超过既定的范围，将损害降到最低。[14]在制定及审查规范性文件时应当综合考虑各种因素，加强调研，使得制定出来的规范性文件能够全面反映所调整的权利义务关系，并进行科学合理的预设。[15]人民法院对行政规范性文件进行既合法性又合理性的审查，可以促使行政机关出台更加合法合理的规范性文件。

　　（三）将规章纳入审查范围

　　我国《行政诉讼法》规定人民法院在审理行政案件时，除了以法律法规作为依据外，还可以“参照”规章。“参照”实质上就是赋予了人民法院在审理行政案件时对规章的“选择适用权”，是一种对规章变相的司法审查。[16]经过审查，人民法院认定案涉规章合法的，予以适用;对于不合法的规章，人民法院拒绝适用。由此会产生人民法院发现违法不合理的规章却没有相应补救措施的尴尬局面。在现实中，规章的范围广、数量大，以规章为代表的大量行政规范性文件存在侵害公民、法人或者其他组织合法权益等违法情况，并引发了大量的行政诉讼。将违法的规章排除在审查范围之外，则难以缓和由此导致的社会矛盾，更不能实现行政诉讼的监督与救济目的。因此，应当改变将规章排除在司法审查范围之外的观念，行政机关制定的具有普遍约束力的规范性文件应当经过人民法院的司法审查才能成为被诉行政行为的依据。我国应逐步将规章纳入司法审查的范围，可将规章逐级、逐步纳入审查范围，如优先考虑将地方政府规章（包括省级、设区市的政府规章）纳入司法审查的范围，在时机成熟时将国务院部门规章亦纳入审查范围。

　　（四）破除审查结果的局限性

　　⒈建立“司法建议”落实机制。我国人民法院无权对违法的行政规范性文件宣告无效或直接撤销，只可向制定机关提出“司法建议”并抄送相关机关。但是，如果规范性文件的制定机关对于人民法院提出的“司法建议”置之不理或应付了事，那么司法审查就会成为一种形式，不能发挥其应有作用。由于我国权力结构中司法权的地位相对微弱，真正的困境除了法院是否判定规范性文件合法，司法建议的效果如何，同样是行政诉讼附带审查制度能否落实的主要因素。[17]因此，一定要强化“司法建议”的约束作用，一旦发现某行政规范性文件存在不合法、不合理之处，司法机关应当及时将“司法建议”告知该涉案文件的制定机关并抄送至有关机关，让该制定机关的同级政府、上级主管部门、监察机关加强监督，责令制定机关改正或者撤销该规范性文件。同时，根据《司法解释》规定，人民法院应当将认定不合法的行政规范性文件，在裁判生效后报送上一级人民法院进行备案。此外，规范性文件的制定机关应履行《司法解释》第一百四十九条第四款的规定，在收到“司法建议”之日起六十日内将处理情况书面告知法院。如果制定机关不接受“司法建议”或者怠于作出回应，除了对不及时作出答复和处理的制定机关主要负责人以及直接责任人规定承担行政处分等相应的法律责任之外，[18]笔者认为可以有以下几种处理方法：一是司法机关可以启动权力机关的审查监督程序，请求权力机关对违法的规范性文件作出处理。即当人民法院提出的处理建议“无果”时，人民法院可以将处理建议抄送至规范性文件制定机关的同级人大并告知人大该制定机关不履相关职能的情况，请求其协助处理。二是建立司法建议公开机制，既在法院系统内部公开，也在行政机关的信息网络平台公开，尤其是要公开不落实“司法建议”、不改正错误的情形，以不断督促行政机关处理相关问题。三是当出现人民法院认为行政规范性文件违法而行政机关认为涉案文件合法情形时，人民法院可以参照上述第一种方法，请求权力机关即同级人大进行处理认定。

　　⒉赋予人民法院直接处理权。从上文可得知，我国对行政规范性文件司法审查的效力仅适用于个案。但是，由于行政规范性文件具有针对不特定性的适用对象反复适用等特点，经审查并确认违法的行政规范性文件仅针对个案不予适用，不仅不能及时保护行政相对人的合法权益，也造成了大量司法资源的浪费。将行政行为划分为抽象行政行为与具体行政行为只是学理上的一种分类，我国在立法上已经不再明确区分抽象行政行为与具体行政行为，这也就意味着法律有将抽象行政行为纳入司法审查的趋势。此外，由于我国现行的行政规范性文件备案审查制度不完善，发挥的实效性不大，治标不治本，因此，要想彻底破解我国目前司法审查的局限性问题，同国际行政规范性文件司法审查制度相接轨，就必须要强化司法的最终决断权，即赋予人民法院对违法的行政规范性文件判决无效或者撤销的权力，破除传统提出建议而不被重视的尴尬局面。

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